国有土地转让之25%总投资额要求的分析及实践处理

为了防止企业倒卖土地、囤地，造成土地闲置、土地价格持续上涨，《城市房地产管理法》第三十九条规定，土地使用权转让，须满足完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

然而，实践中基于各种原因，出现大量违反《城市房地产管理法》第三十九条规定的操作。就此，本文拟梳理、分析《城市房地产管理法》第三十九在实践中的运用及最新出台的地方政策，并就目前所采取的常见交易模式进行法律分析。

一、 对满足25%投资的定义

1.法律、法规规定

《闲置土地处置办法》第二条规定：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”

《北京市房山区国有建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场暂行管理办法》第九条规定：“符合下列条件之一的，可认定已达到开发投资总额的25%以上：（一）已动工开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积三分之一以上的；（二）土地使用权人提供审计部门出具的已投资额达到开发投资总额25%以上的合法证明。”

2.总投资不包括土地出让金、契税等费用

《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》规定：“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费。“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。”

《闲置土地处置办法》第三十条规定：“已投资额、总投资额：均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。”

因此，对于总投资额的认定，应当不包含开发企业所缴纳的土地出让金以及对应的契税、印花税等税费，仅是在取得土地后，对土地实施的建设工程所发生的投资。

3.总投资额的组成

《建设项目投资估算编审规程》中价协〔2015〕86号术语规定，建设项目总投资由建设投资、建设期利息、固定资产投资方向调节税和流动资金组成。其中，建设期利息包括银行借款、其他债务资金利息，以及其他融资费用。建设投资是由建设项目的工程费用、工程建设其他费用及预备费用组成。其中，工程费用包括建筑工程费、设备购置费及安装工程费；预备费包括基本预备费和价差预备费。

《北京市房山区国有建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场暂行管理办法》第九条规定：“开发投资总额按建设项目立项机关批准的开发投资总额确定。”

在确认总投资额的时候，一般情况下应当依据项目立项时发给我就项目总投资额所确定的数据。

二、 转让合同的效力

司法实践中，法院倾向于认为转让的土地未达到25%以上的投资，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定，属合同标的物的瑕疵，不影响土地使用权转让合同的效力。

例如在最高院的公告案例“（2004）民一终字第46号”，最高院认为，《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上投资，属合同标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同效力。前述规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。故当事人以未达到25%投资开发条件为由，主张合同无效的，法院应不予支持。

虽然合同无效，但法院通常认为如无法办理过户登记的，双方可据此解除合同，并按照合同约定的违约责任划分违约。

但是提醒大家注意的是，虽然法院、仲裁机构认为“未完成投资总额25%”的房地产用地转让行为有效。但是在实践中，办理土地过户的需要国土部门配合完成转让登记，但国土部门将依照《城市房地产管理法》第三十八、第三十九条的规定，不支持办理使用权变更过户手续。因此，实操中，虽然在诉讼阶段取得了协议有效性的判决，但在执行过程中，存在国土们不予配合办理权属变更登记的困难。

三、 实操中试点地区的处理方式国土部门态度

2017年，国土资源部印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》的通知，开展国有土地二级市场试点的28个试点地区名单。试点地区包括，北京市房山区、天津市武清区、河北省石家庄市、山西省太原市、内蒙古自治区二连浩特市、辽宁省抚顺市、吉林省长春市、黑龙江省牡丹江市、江苏省南京市、浙江省宁波市、安徽省宿州市、福建省厦门市、江西省南昌市、山东省临沂市、河南省许昌市、湖北省武汉市、湖南省长沙市、广东省东莞市、广西壮族自治区南宁市、海南省三亚市、重庆市主城九区、四川省泸州市、云南省昆明市、陕西省西安市、甘肃省天水市、青海省西宁市、宁夏回族自治区石嘴山市、新疆维吾尔自治区库尔勒市。

就此，各地均出台了相应的试点规定，对土地二级市场的试点工作进行了规范，其中对为满足百分之二十五的土地进行转让，进行了突破性的制度设计。试点地区下，买卖双方可以在为满足百分之二十五的情况下，签订土地转让合同并非无效且可以执行，只是具体办理过户转让登记，须等受让方完成土地的25%开发后才能完成。

例如，《昆明市国有建设用地二级市场转让管理暂行规定》第十四条规定：“对已取得土地使用权未按《国有土地使用权出让合同》约定开工建设但不属于闲置土地的，或开发投资总额未达应开发投资总额百分之二十五的，也可进入土地二级市场进行转让但不得变更土地使用条件….土地使用权受让方开工建设，且投资强度达百分之二十五的，持属地政府（管委会）出具的开工证明材料，依法办理不动产权证书。”

《石家庄市国有建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场交易暂行管理实施办法》: 第十四条规定：“出让土地首次转让，未完成投资总额的百分之二十五以上的，按照“先投入后转让”的原则，允许交易双方签订国有建设用地使用权转让合同后，依法办理预告登记，待开发投资达到转让条件时，再办理不动产转移登记手续。预告登记权利人可以凭不动产预告登记证明等其他必要材料向发改、规划、环保、行政审批等部门申请办理建设项目报建手续。”

《南宁市国有建设用地使用权二级市场交易管理办法（试行）》规定：“对已投资额未达总投资额25%（含净地）土地的转让，受让人可以凭原土地证、原出让合同、交易鉴证书，到相关部门办理工程建设缺项审批手续，待开工建设达25%后，办理不动产转移登记手续。”

新规的出台破解了总投资额未满25%的建设用地使用权转让难题，有效满足了交易双方的利益诉求，保护了双方的合法权益，促进了土地要素流通顺畅，盘活了存量土地，提高了土地资源的配置效率。

四、作价出资

实务中，以土地作价出资进项目公司是否受《城市房地产管理法》规定的25%的投资限度并未存在同一的意见。

就转让是否包含作价出资的情形，土地利用管理司曾经以部长信息的方式回答社会投资人的问题。在该回复中，土地利用管理司认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条规定，国有土地有偿使用方式包括国有土地使用权出让、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股。因此“作价出资”属于有偿使用一级市场的专属概念，与“出让”方式互不包含。来信中提到的情况不属于“作价出资”，应认定为房地产转让。

然而，在《城市房地产转让管理规定》第三条规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。”

同时，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。

由此可见，在法律规定及权威部门的解释上，并未对以土地作价出资入股是否属于土地转让形成统一的规定。

据此，我们咨询了北京、上海、杭州、成都等非试点地区的国土部门，该等管理部门以口头行使回复，无论是土地划转还是以土地作价出资，均涉及土地使用权人的变更，应当视为土地转让行为，因此受投资总额25%的限制。同时，在我们实际操作中，也遇到了客户试图以作家出资的方式将土地注入到项目公司的案例，最终因无法与国土部门协调而无法实施。

综上，我们认为虽然现行法律规定的框架下，并未明确要求以土地作价出资必须符合满足投资25%以上的硬性限制规定，但在实操中，多数的国土部门确在尺度上较紧，一般不同意进行作价出资。因此，我们建议对于此类案件，易采取一事一议的方式，即以具体不同的国土部门的审批意见为准。

五、 关于通过股权转让的分析：

如前所述，满足25%的投资开发强度在实践中是一个硬性要求，因此交易对方采取“曲线救国”的方式，通过转让公司股权的方式完成对土地使用权的转让。

1.在税务处理上，国家税务总局，曾经多次发函要求，以股权转让土地的行为，须缴纳土地增值税。

国家税务总局发布的国税函［2000］687号《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》、国税函[2009]387号《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》以及国税函[2011]415号《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》均是以个别复函的形式明确：对一次性转让公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，认为利用股权转让方式让渡土地使用权这一行为实质上是房地产交易行为，对此应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

2.各地区出台应对措施

各地区为了方式土地竞得人通过转让股权的方式，转让所竞得的土地使用权，从而规避须满足25%投资开发强度的硬性规定，会要求土地竞得人在竞得土地的时候做出相应的不得转让股权，保持股权结构不予以改变的承诺，例如：上海在《上海国有建设用地使用权出让合同（经营性用地）第三十二条中国，直接规定项目公司股权转让需要“完成开发投资总额25%”，同时，广东中山在《关于明确土地使用权转让若干事项的通知中土函》中，明确规定开发投资进度达到25%前项目公司股权需承诺不变更。

3.构成刑事犯罪的风险

事实上，对于在未全部缴纳土地出让金及办理土地使用权证、未进行实质性投资开发的情形下，先后将全部股权转让给他人，将存在构成刑事犯罪的风险。

例如在2019年4月2日，安徽省高级人民法院在“（2019）皖刑申20号”案中，认为刘龙博独资成立的龙威置业公司竞得国有土地使用权后，在未全部缴纳土地出让金及办理土地使用权证、未进行实质性投资开发的情形下，先后将全部股权转让给他人，该股权形式之下的主要资产就是涉案土地使用权，刘龙博以转让股权的形式，实施倒卖土地使用权的行为，从中获利，其主观上具有牟利的目的，且情节严重，其行为符合非法倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件。”

4.小结

综上，在实操中虽然存在大量的成功案例，完成了以股权转让土地使用权，但这并非后续每一个案例都能够得到成功的实施，如果操作不当还有可能引起刑事责任的风险。

因此，我们建议当决策以股权转让土地使用权时，为了避免被追究责任，建议在拟转让的目标公司内进行适当的其他的业务，而非单纯的只有一个土地。

六、 法律措施

结合前述分析，实务中非试点地区直接转让未满足25%投资强度的土地仍存在较大的实质性障碍，双方当事人无法直接转让。就此，我们结合实践中常见的几种操作方式，为大家提供事务处理中的经验及思路：

1.转让方负责建设模式

此种模式下，双方签订合作框架协议，协议约定由转让方负责完成标的土地25%的建设，在完成土地建设以后，依据合作框架协议签订具体的土地使用权转让协议，完成对标的土地的转让。

实践中，具体的操作可以包括：（i）受让方向转让方提供借款由转让方完成建设；（ii）转让方自行筹资完成25%的投资及建设。与此同时，受让方参与对标的土地建设的共管，转让方按照受让方的要求办理相应的设计审批手续。

这种方式是实践中最为合规，对买卖双方风险都相对较小的一种交易模式，但通常可操作性较差。转让方转让标的土地的时候，通常在资金周转方面存在一定的困难，因此转让前再完成25%的投资，往往不具备可操作性。而受让方提供借款虽然是一种解决思路，但如果转让方无法提供有力的担保措施，受让方的借款将无法确保能够得到清偿。

2.委托代建的模式

受让方与转让方签订委托代建合同，约定由转让方委托受让方对标的土地实施代建工程，由受让方全程聘请施工方、设计方并负责办理土地建设的工程规划、施工许可证等证照，实际操盘由受让方全程负责。如果转让方无资金支付的，可以由受让方向转让方提供一笔借款，支付至转让方受受让方监管的共管账户。或者可根据税务师的意见，签订委托付款协议，转让方将向受让方所提供的借款委托直接支付至施工主体。

在标的土地完成了25%的投资强度以后，双方签订具体的土地使用权转让协议，并完成关于标的土地的转让。

在此种模式下，在实际转让土地使用权之前，受让方就直接参与到标的土地的建设之中，并对标的土地予以施工、建设及操盘，转让方仅是一个名义的持有主体，对于买方来说风险相对可控。对于卖方来说，无须在就土地转让投入多余的资金。

此种模式下，存在两个主要的风险：

（1）受让方提供大量资金使得土地建设并完成25%的投资后，转让方将可能因项目整体盘活，从而单方解除双方的合作，自行完成标的土地的开发建设。在此情况下，受让方将只能要求转让方承担一定的违约责任以及收回投资成本，无法继续享有标的土地的开发权益；

（2）对标的地块进行投资，其整体价值将大量的提升，再进行土地使用权转让的，将涉及到土地增值税的缴纳。

3.公司分立模式

转让方在工商部门进行存续分立，分立为转让方原实际主体以及新设的单独持有标的土地的主体。完成分立后，由受让方直接向转让方的股东收购新设的单独持有标的土地的主体100%股权，从而完成对标的土地的受让。

以公司分立模式完成土地转让的，须事先与工商部门沟通是否能够将办理公司分立以及公司分立的具体流程。实践中，很多工商部门对公司分立的办理存在很多限制性的要求，能否顺利办理公司分立须事先与公司所在的工商登记部门事先积极沟通。

同时，如前所述单纯的转让公司的股权，从而实现土地转让也存在被国土部门稽查的风险，因此须事先与国土部门沟通、咨询，确认国土部门是否同意以转让股权的方式转让标的土地。

实务中，公司分立中工商部门往往要去分立的公司签订分立后的公司对分立前的债务承担连带担保责任的协议。因此，对于受让方来说，取得分立后的公司股权，将按照该等分立协议的要求，面临承担转让方在分立前对外负债的风险。

(本文原创为沐舟房建)